Amy Barasch y Kim Susser, New York Law Journal
El 1 de septiembre de 2016, el Tribunal de Apelaciones dictó sentencia sobre dos casos considerados conjuntamente en apelación: Brooke M. y Estrellita X. Estos importantes casos han recibido una considerable atención, comprensible, debido a la victoria que representa la decisión para los padres homosexuales y lesbianas.
Sin embargo, la decisión del Tribunal de Apelaciones debe entenderse también como una decisión sobre la crianza de los hijos en sus múltiples formas. Por ejemplo, un número desproporcionadamente alto de casos de custodia y visitas litigados involucran violencia doméstica. Bajo nuestro sistema actual, la mayoría de los agresores, que son padres biológicos, obtienen algún acceso a los niños. Otro escenario común es aquel en el que un padre biológico, que no ha tenido contacto con sus hijos desde su nacimiento, solicita la custodia y/o el régimen de visitas inmediatamente después de recibir una demanda de manutención infantil.
La decisión en el caso Brooke M. y Estrellita X. demuestra que el cumplimiento del estándar del interés superior del niño no tiene por qué basarse exclusivamente en la biología. De hecho, el enfoque erróneo y exclusivo en la biología, así como en la adopción y el matrimonio, contradice la investigación. A medida que los tribunales consideren otros escenarios en el futuro, deberían permitir el desarrollo de un estándar más amplio para determinar la legitimación procesal.
Acuerdo vigente
Ambos casos presentados involucraron a parejas de lesbianas que decidieron tener y criar un hijo mediante gestación subrogada. Tras el nacimiento de sus respectivos hijos, las parejas los criaron juntas, pero posteriormente se separaron. Las madres no biológicas solicitaron entonces legitimación procesal para solicitar la custodia y el régimen de visitas. Conforme al precedente establecido en el caso Alison D., un caso fundamental resuelto por el Tribunal de Apelaciones en 1991, los tribunales inferiores denegaron la legitimación procesal a las madres no biológicas, no adoptivas y solteras. En los casos Brooke M. y Estrellita X., el Tribunal de Apelaciones revocó la sentencia de Alison D. y, con ella, la premisa fundamental de la crianza heterosexual y el no reconocimiento de las parejas del mismo sexo.“
El tribunal limitó su decisión explícita a los hechos de estos dos casos, otorgando legitimación procesal a un progenitor que pueda probar "con pruebas claras y convincentes que las partes celebraron un acuerdo previo a la concepción para concebir y criar a un hijo como copadres". Sin embargo, al afirmar que sería "prematuro considerar la adopción de un criterio para situaciones en las que no existió un acuerdo previo a la concepción", el tribunal reconoce simultáneamente la existencia de otras situaciones familiares que su decisión no aborda y anticipa que estos casos constituyen un primer paso fundamental en la reconsideración de cómo los tribunales definen a un progenitor.
Al alejarse de las pruebas tradicionales de biología y/o matrimonio, el tribunal se basó en un creciente conjunto de estudios de ciencias sociales que documentan el "trauma que sufren los niños cuando se separan de una figura de apego principal... independientemente de los vínculos biológicos o adoptivos de esa figura con los niños".“
Comparemos el caso de Brooke M. con el de un padre biológico que no ha tenido contacto con su hijo desde su nacimiento y que solicita visitas tras recibir una demanda de manutención infantil. En general, los tribunales valoran tanto la presencia del progenitor que no tiene la custodia que suelen conceder visitas en estos casos, sin tener en cuenta que el padre es prácticamente un desconocido para el niño.
Este escenario es particularmente común cuando el padre tiene antecedentes de maltrato a la madre. Este tipo de acciones judiciales de represalia se denominan "abuso procesal".¹ La triste realidad es que los maltratadores obtienen la custodia y el régimen de visitas a diario, mientras que madres involucradas como Brooke ni siquiera podían solicitar que se les tuviera en cuenta, hasta este mes.
Violencia doméstica
La marcada preferencia del tribunal por considerar el acceso de los padres biológicos a toda costa (incluidos los padres ausentes hasta ahora) minimiza cualquier antecedente de violencia contra la madre (en relaciones heterosexuales). Todos los que hemos litigado en el Tribunal de Familia hemos escuchado a jueces y abogados de menores justificar que una pareja abusiva que nunca ha lastimado directamente al niño debería ser considerada en igualdad de condiciones parentales que un padre custodio no violento. Por lo tanto, algunos defensores de las víctimas de violencia doméstica están comprensiblemente preocupados de que abrir la puerta a que más personas sin parentesco biológico con los niños soliciten visitas con ellos pueda aumentar el número de abusadores que pueden acceder a los tribunales. Sin embargo, esta preocupación se basa en la creencia errónea de que cerrar la puerta a algunos buenos padres es necesario para mantener fuera a los malos.
De hecho, cuando la violencia doméstica se da en parejas del mismo sexo, el énfasis que pone el tribunal en la relación biológica y matrimonial suele beneficiar al agresor. Cuando el progenitor biológico es abusivo, es muy común que utilice esa relación legalmente reconocida para controlar a su pareja.² Cuando la ley está de su lado, el agresor puede amenazar con razón a su pareja diciéndole que si intenta abandonarla, nunca volverá a ver a su hijo. En este caso, es difícil comprender cómo la limitación de la legitimación procesal puede ser en el mejor interés del menor.³
Una prueba de cuatro partes
Varios amicus curiae que interpusieron recursos en el caso Brooke/Estrellita (entre ellos, los autores de este artículo) instaron al tribunal a considerar la creación de una rigurosa prueba de cuatro partes para determinar la legitimación procesal en estos casos. Esta prueba, estricta en sus requisitos pero amplia en la población que protege, nos acercaría al objetivo de velar por el interés superior del menor en los litigios sobre custodia.
El Tribunal Supremo de Wisconsin desarrolló la prueba HSH-K. hace más de 20 años. Para demostrar legitimación procesal, un ex cónyuge que solicita la custodia o el régimen de visitas debe establecer: (i) que el padre o la madre biológicos o adoptivos consintieron y fomentaron la formación y el establecimiento de una relación paterno-filial con el menor; (ii) que vivieron juntos en el mismo hogar; (iii) que asumieron las obligaciones de la paternidad o maternidad al tomar una responsabilidad significativa en el cuidado, la educación y el desarrollo del menor, incluyendo la contribución a su manutención, sin esperar compensación económica; y (iv) que han ejercido un rol parental durante un tiempo suficiente para haber establecido con el menor una relación de dependencia y vínculo afectivo de naturaleza parental. In re Custody of HSH-K., 533 NW2d 419 (Wis. 1995).
Las revisiones académicas de la aplicación de este estándar demuestran que es viable para los tribunales y no ha dado lugar a un aumento de peticiones infundadas.⁴ Estos factores protegen contra la legitimación procesal de padres biológicos que cometen abusos. Una parte importante de la prueba HSH-K de cuatro partes es que enfatiza la acción pasada sobre la posibilidad de una acción futura, como en el escenario anterior. En adelante, este caso ha permitido considerar que cualquier padre que desee ser reconocido legalmente como tal debe actuar como tal.
La presunción de que la paternidad solo puede basarse en la biología, el matrimonio o la adopción es innecesariamente restrictiva, contradice la investigación en ciencias sociales e impide que muchos padres y madres —homosexuales y heterosexuales— tengan la oportunidad de mantener una relación cercana con sus hijos tras separarse de sus parejas. Agradecemos la invitación del tribunal y esperamos continuar el diálogo sobre cómo Nueva York puede mejorar la aplicación del principio del interés superior del menor.
Notas finales:
1. Véase, por ejemplo, Mary Przekop, “One More Battleground: Domestic Violence, Child Custody, and the Batterers' Relentless Pursuit of their Victims Through the Court’, 9 Seattle J. for Soc. Just. 1053 (Primavera/Verano, 2011); Leora N. Rosen y Chris S. O'Sullivan, ”Outcomes of Custody and Visitation When Fathers Are Restrained by Protection Orders: The Case of the New York Family Courts“, 11 VIOLENCE AGAINST WOMEN 1054, 1057, 1073 (Agosto de 2005).
2. Joanna Bunker Rohrbaugh, “Violencia doméstica en relaciones entre personas del mismo sexo”, 44 Fam. Ct. Rev. 287, 293 (abril de 2006).
3. Argumentar que la solución es que los padres no biológicos se casen o adopten supone una carga injusta, tanto para quienes no pueden permitírselo como para quienes optan por no hacerlo. Incluso si un padre no biológico quisiera adoptar, ese proceso es largo y a menudo prohibitivo.
4. Carlos Ball, “Rendering Children Illegitimate In Former Partner Parenting Cases: Hiding Behind the Facade of Certainty,” 20 Am. UJ Gender Soc. Pol'y & L. 623, 651-56 (2012); Josh Gupta-Kagan, “Children, Kin, and Court: Designing Third Part Custody Policy to Protect Children, Third Parties, and Parents,” 12 NYUJ Legis. & Pub Pol'y 43, 88 (2008).
Amy Barasch es directora ejecutiva de Her Justice, organización que conecta a mujeres y niños de bajos ingresos con abogados, y fue directora ejecutiva de la Oficina Estatal de Nueva York para la Prevención de la Violencia Doméstica. Kim Susser es directora de la Unidad de Derecho Matrimonial y Familiar del New York Legal Assistance Group y profesora clínica visitante adjunta en el Centro de Derecho Jacob D. Fuchsberg del Touro College.
© New York Law Journal / Rick Kopstein
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